Ukazały się pierwsze pisemne uzasadnienia wyroków w sprawie zakazanej reklamy aptek, w których Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie utrzymał w mocy decyzje WIF, który nałożył kary na apteki prowadzące programy dla pacjentów „Program Opieki Farmaceutycznej” oraz „60 +”.
WIF dopatrywał się złamania art. 94 a Prawa farmaceutycznego, zgodnie z którego brzmieniem zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności oraz nakazał, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.
Zapraszamy do zapoznania się z komentarzem w tej sprawie mec. Krystiana Szulca oraz z treścią wyroków.
Komentarz mec. Krystiana Szulca do wyroków w sprawie zakazanej reklamy aptek.
1. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sygn. akt: VI SA / Wa 2618/12 z dnia 05 marca 2013 roku.
Stan faktyczny: Apteka w Białymstoku wprowadziła dwa pogramy dla pacjentów: jeden pod nazwą „Program opieki farmaceutycznej”, a drugi - „60 plus” dla osób starszych. Pierwszy program polegał na wręczeniu klientowi apteki karty, na której farmaceuta zapisywał wszystkie kupowane leki i sprawdzał, czy nie ma przeciwwskazań do ich łączenia. Drugi program „60 plus” dla emerytów zawierał propozycje tańszych leków nie refundowanych. Ulotki z treścią tych programów leżały w aptece do wglądu klientów.
Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył na aptekę karę w wysokości 4 tys. zł dopatrując się złamania art. 94 a Prawa farmaceutycznego, zgodnie z którego brzmieniem zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności oraz nakazał, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.
Od powyższej decyzji została złożona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Sąd zważył, co następuje:
W uzasadnieniu wyroku sąd przypomniał, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie, więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem „każdego działania” wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 - Kierowanie do publicznej wiadomości Informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Skarżąca spółka powoływała się na naruszenie art. 22 i 20 Konstytucji, jednakże, zdaniem WSA niesłusznie. Przepisy te mówią o zasadzie wolności gospodarczej i możliwości ograniczeń w działalności gospodarczej, jeśli jest to przewidziane ustawą. W tym przypadku ograniczenia wprowadziła ustawa o refundacji leków obowiązująca od 1 stycznia 2012 r. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Zmiany te uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Sąd oddalił skargę.
2. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sygn. akt: VI SA / Wa 2463/12 z dnia 25 stycznia 2013 roku.
Stan faktyczny: Apteka wprowadziła pogram dla pacjentów: ulotki informujące, że apteka uczestniczy w "Programie Opieki Farmaceutycznej"- “POF". Przy stanowisku do obsługi pacjentów znajdowały się "Karty uczestnika Programu Opieki Farmaceutycznej" oraz formularze udostępniane pacjentom, którzy chcą przystąpić do Programu. Pacjent uczestniczący w programie przy dokonywaniu zakupów (z wyłączeniem produktów refundowanych) w aptece okazuje swoją kartę za pomocą której gromadzone są na koncie pacjenta punkty. Za każde wydane w aptece 5 zł pacjent otrzymuje 1 punkt. Zgromadzone punkty uprawniają pacjenta do zakupu określonych produktów za 1 zł. Lista tych produktów znajdowały się w "Informatorze Programu Opieki Farmaceutycznej z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach, w który zawiera szczegółowe informacje dotyczące uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutyczne.
Wojewódzki Inspektor działając na podstawie art. 94 a ustawy prawo farmaceutyczne, wydał decyzję nakazującą. zaprzestanie organizowania i oferowania programu o charakterze lojalnościowym o nazwie " Program Opieki Farmaceutycznej".
Od powyższej decyzji została złożona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Sąd zważył co następuje:
Założeniem nowelizacji ustawy Prawo Farmaceutyczne, w tym art. 94a,. było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".
Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet czy korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daję określone bonusy A w omawianym przypadku tak właśnie było.
Opisane działania skarżącej stanowiły zachętę dla klientów do nabywania wyłącznie w aptece objętej Programem oferowanych w tej aptece produktów, reklamując tę, a nie inną aptekę. Zachętą tą były udzielane w konkretnej aptece rabaty na produkty nierefundowane, natomiast środkiem do osiągnięcia celu w postaci zwiększenia sprzedaży była reklama tylko apteki objętej Programem, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nazywana przez skarżącą Programem o charakterze lojalnościowym. Innymi słowy, reklama Programu była ściśle powiązana z reklamą konkretnej apteki, którą Program obejmował, zachęcając do nabywania wyłącznie w takiej aptece leków nierefundowanych, gdyż tylko w takiej aptece leki te były sprzedawane z rabatem.
Sąd oddalił skargę.
Nie wiemy czy wyroki są prawomocne, stronom przysługuje prawo wniesienia kasacji do Naczelnego Sądu Administracyjnego jednak należy wskazać, że Sądy w pełni podzieliły stanowisko GIF, a co najważniejsze wskazały też na zgodność zakazu reklamy aptek z prawem Unii Europejskiej.
Sąd rozpatrzył też zarzuty niezgodności z Konstytucją RP, której przepisy stosuje się wprost i wskazał, że brak jest podstaw do uznania zakazu reklamy za niezgodny z przepisami Konstytucji.
Wyrażam pogląd, że wyroki są zgodne z intencją ustawodawcy, obowiązujące prawo winno być przestrzegane, a wszelkie próby jego omijania nie zasługują na ochronę prawną. Mam nadzieję, że w przypadku odwołań do NSA omawiane wyroki WSA zostanę utrzymane w mocy, prawo będzie przestrzegane, a nie kontestowane.
Odnośniki do wyroków:
- VI SA/Wa 2618/12 - Wyrok WSA w Warszawie
http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/7960A9E2A9
- VI SA/Wa 2463/12 - Wyrok WSA w Warszawie
http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/7AC887ADF0
Krystian Szulc
Radca prawny SIA